当前，我国对两用物项实行出口管制。两用物项是指既有民事用途，又有军事用途，或者有助于提升军事潜力的货物、技术和服务，特别是可用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，包括相关的技术资料等数据。若拟出口货物属于两用物项的，应当申请《两用物项和技术进出口许可证》。

  《出口管制法》第十九条第二款规定，出口货物的发货人未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，海关有证据说明出口货物可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑；海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并依照国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间，海关对出口货物不予放行。

  商务部在履行两用物项出口管制职责时，面对疑似受管制的出口货物，会启动组织鉴别程序。相关鉴别部门则会结合货物申报信息、相关单据及产品特性等，评估出口货物是否可能属于管制范围。

  近年来，涉两用物项行政处罚案件屡见不鲜，同时，因无证出口两用物项被刑事立案、审核检查起诉甚至判处刑罚的案件也时有发生。不过，目前公开的刑事裁判文书相对有限。以(2022)云28刑初2号刑事判决书为例，从现有的刑事认定情况去看，出口货物是否属于两用物项，主要是由海关委托相关检验测试的机构出具相关鉴定意见予以认定。

  经西双版纳海关对氯化铵归类，氯化铵出口缅甸需要向海关提供两用物项和技术出口许可证，无出口关税。

  9、提取样品记录、检验报告、鉴定意见通知书。证实对涉案的氯化铵经送检为氯化铵(NH4C1)的质量分数(以千基计)为97.3%。

  10、西双版纳海关缉私分局出具情况说明、西双版纳海关出具的函、进出口税则对照使用手册。证实氯化铵的商品税号为28271010，监管证件代码为G，需申领两用物项和技术出口许可证(定向)后方可向海关申报出口的事实。

  《刑事诉讼法》第一百四十六条规定，为了查明案情，要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行检验确定。如此看来，海关缉私部门确实有权自行委托鉴定机构对两用物项予以认定。不过，要进一步思考的是，海关缉私部门在办理此类刑事案件时，是应该依据《刑事诉讼法》第一百四十六条自行鉴定，还是应当引用《出口管制法》《两用物项出口管制条例》《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等法规提出质疑、组织鉴别，抑或是海关可自由选择适用的依据？问题由此开展。

  笔者认为，如若海关认为出口货物可能属于两用物项，应当遵循前置法的规定，其仅有权向出口货物的发货人提出质疑以及有权向商务部提出组织鉴别，而不能自行判断或委托其他机构进行检验确定，理由如下。

  根据《出口管制法》第十九条第二款、《两用物项出口管制条例》第二十二条、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第九条，如出口货物的发货人未交验《两用物项和技术进出口许可证》，海关有证据说明出口货物可能属于两用物项出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑，进出口经营者应按规定向相关行政主任部门申请进口或者出口许可，或者向商务主管部门申请办理不属于管制范围的相关证明。同时，海关可以向国务院商务主管部门提出组织鉴别，并根据国务院商务主管部门作出的鉴别结论依法处置。将上述流程可视化为下图。

  由此可见，关于出口货物是否属于两用物项，海关仅有权向出口货物的发货人提出质疑，并有权同时向商务主管部门提出组织鉴别，但最终应由国务院商务主管部门进行审核检查认定或者组织鉴别，就涉案物项是否属于两用物项进行判断。由此可见，海关并不具有对两用物项进行判断的权限，也就无权自行委托其他鉴定机构进行鉴定。

  《出口管制法》第十九条第二款 出口货物的发货人未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，海关有证据说明出口货物可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑；海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并依照国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间，海关对出口货物不予放行。

  《两用物项出口管制条例》第二十二条出口货物的发货人未向海关提交或者未如实交验由国务院商务主管部门颁发的出口许可证件，海关有证据说明出口货物可能属于两用物项出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑，出口货物发货人应当向海关提供出口货物合同、性能指标、主要用途等证明材料。在质疑期间，海关可以向国务院商务主管部门提出组织鉴别，并根据国务院商务主管部门作出的鉴别结论依法处置。在质疑、鉴别期间，海关对出口货物不予放行。

  《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第九条两用物项和技术的进出口经营者应当主动向海关出具两用物项和技术进出口许可证，进出口经营者未向海关出具两用物项和技术进出口许可证而产生的相关法律责任由进出口经营者自行承担。

  海关有权对进出口经营者进口或者出口的商品是否属于两用物项和技术提出质疑，进出口经营者应按规定向相关行政主任部门申请进口或者出口许可，或者向商务主管部门申请办理不属于管制范围的相关证明。省级商务主管部门受理其申请，提出处理意见后报商务部审定。对进出口经营者未能出具两用物项和技术进口或者出口许可证或者商务部相关证明（格式见附件4）的，海关不予办理有关手续。

  海关在办理走私刑事案件的过程中，常常要根据《刑事诉讼法》第一百四十六条委托海关技术中心或者其他检测鉴定机构进行检验确定，此为司法鉴定，包括对涉案货物的种类、品质等进行检验确定，也包括对实物证据类如聊天记录的提取等进行检验确定。《刑事诉讼法》《司法鉴别判定程序通则》等规定是适用于所有刑事案件的一般性规定，走私案件也可适用。

  不过，走私案件的鉴定中也存在着一些特别规定，有特别规定的，海关需要适用特别规定。比如根据《关于发布进口货物的固态废料属性鉴别程序的公告》，对于海关发现进口货物疑似固态废料的，能委托从事固态废料属性鉴别的专业方面技术机构开展属性鉴别，此为固态废料的鉴别。又如，根据《关税法》《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002〕139号)，在涉税型走私案件中海关对偷逃的应纳税额进行核定，出具核税证明书。无论是固态废料的鉴别，还是偷逃应纳税额的计核，所出具的结论文书等均属于司法鉴定，但要依据特别规定的由特定机构依据特定程序进行。由此，两用物项也应当遵循《出口管制法》等的规定，由商务部进行认定或者组织鉴别。

  《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002〕139号)

  在办理走私普通货物、物品刑事案件中，对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(以下简称《核定证明书》。海关出具的《核定证明书》，经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认，可当作办案的依据和定罪量刑的证据。走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷逃税额的事实发生明显的变化，认为需要补充核定或者重新核定的，能要求原出具《核定证明书》的海关补充核定或者重新核定。

  有观点认为，在涉走私两用物项刑事案件中，海关既可以依据《刑事诉讼法》委托鉴定机构进行检验确定，也可以依据《出口管制法》等的规定向商务部提出组织鉴别。不过，如果基于冲突规范解决机制，在两个法律规定不一致时，应当适用特别法优于一般法、新法优于旧法的原则确定规范适用，由此上述观点难以证立。

  《刑事诉讼法》《出口管制法》均为全国人大常委会制定，不过，一者，《刑事诉讼法》的规定是在所有刑事诉讼案件均可适用的一般规定，《出口管制法》的规定则为仅适用于两用物项出口有关问题的特殊规定；二者，《刑事诉讼法》于2018年完成第三次修正，《出口管制法》则是在2020年发布、实施的，前者为旧法，后者为新法。根据《立法法》第一百零三条，应当适用《出口管制法》的规定，由商务部对两用物项进行审核检查认定，必要时进行组织鉴别。

  第一百零三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

  在法秩序统一理论的场域下，刑事法与前置法的实体法衔接问题已有充分讨论，学界普遍采行缓和的违法一元论立场，主张“一般违法性+可罚的违法性”的二重判断构造。不过，这一理论范式在程序法层面却呈现研究空白。必须指出，作为整体的法秩序不仅包括实体法，也包含程序法。尤其是在行政犯的场域下，刑法居于从属地位、后置地位，需要具备前置法的违法性才能进一步考察行为的刑事违法性，而这一判断不仅包括实体问题，也包括程序问题。

  走私犯罪是典型的行政犯，《刑法》并未规定走私行为的构成要件，关于走私的判断应当回归到《海关法》第八十二条予以认定。《刑法》也未规定两用物项的构成，对于两用物项的判断，既需要按照《两用物项出口管制清单》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》规定的商品描述等内容对货物是否属于两用物项进行实质认定，也应当遵循其规定的程序。刑事追诉程序的启动须以前置行政调查程序的完成作为必要条件，这不仅体现为对涉案行为行政违法性的确认，更要求相关物项的鉴别一定要具有《刑事诉讼法》所规定的证据资格。如，进一步判断是否构成走私犯罪（刑事实体法）、相关鉴别结论是不是具备证据资格等（刑事程序法）。

  且，海关在履行进出口货物查缉工作的职能时，通常是先发现不正常的情况，对不正常的情况进行调查，进一步去判断是进行行政处罚还是刑事立案，进而形成不同的处理路径。而对不正常的情况的调查尚处于行政程序当中，也就应当遵循法定的调查程序。同理，海关发现出口货物可能涉及两用物项出口管制，需要先通过行政调查程序进行初步调查，那也就应当遵循行政调查程序的规定。

  无论是从规范体系还是法理依据出发，出口货物是否属于两用物项的判断均应当遵循前置法的实体法规范及程序法规范。即，海关认为出口货物可能属于出口管制范围的，仅有权向出口货物的发货人提出质疑以及向商务主管部门提出组织鉴别，而不能自行判断或者委托机构进行鉴定。

  诚然，在两用物项的相关规定和制度尚不完善的情况下，对于日益增多的涉两用物项案件，全都由商务部进行认定可能面临不现实、不经济、不可行的质疑。不过，经济效益上的质疑不应该带来合法性的妥协，而应当推动制度、规则的健全。未来两用物项的鉴别可以借鉴固态废料的鉴别，由主管部门推荐鉴别机构并制定鉴别判定程序，海关可以据此委托特定机构做鉴别。但在此之前，法定程序不应突破。

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